Inexigibilidade de licitação, instrumento de gestão sob o olhar do controle

A relação entre a Administração Pública e o mercado é regida, como regra de ouro, pelo dever de licitar.

Esse mandamento, previsto no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal, é muito mais que um mero formalismo.

É aquilo que garante a isonomia entre os concorrentes e a busca pela proposta mais vantajosa para o erário, de modo que o interesse público seja soberano.

A competição é, portanto, o caminho natural para a boa gestão dos recursos que, na República, vale lembrar, pertencem a todos.

Contudo, a realidade administrativa é complexa e, por vezes, impõe desafios que a competição formal não consegue solucionar.

Há situações, por exemplo, em que a própria lógica desse instrumento se mostra inviável.

Nesses casos, o atendimento do interesse público não se encontra na disputa, mas em formas mais imediatas de seleção do fornecedor estatal.

É nesse ponto que a legislação, com a devida prudência, abre espaço para a contratação direta, notadamente por meio da inexigibilidade de licitação.

A Lei nº 14.133/2021 tratou do tema com especial atenção em seu artigo 74, buscando aprimorar esse recurso que é, a um só tempo, essencial para a eficiência da gestão e sensível para os órgãos de controle.

Analisar a contratação direta sob o prisma da nova legislação é fundamental para orientar o gestor público e qualificar a atuação das Cortes de Contas.

Diferentemente da dispensa, na qual a competição é viável, mas a lei faculta sua não realização, por razões de eficiência ou oportunidade, a inexigibilidade parte de uma constatação fática: a inviabilidade de competição.

Não se trata de escolha, mas de reconhecer a inviabilidade de estabelecer critérios objetivos de julgamento entre múltiplos e potenciais interessados.

O artigo 74 da nova lei, seguindo a tradição de sua antecessora, apresenta um rol exemplificativo.

Isso significa que, embora liste as hipóteses mais comuns, a porta permanece aberta para outras situações, desde que a impossibilidade de competição seja demonstrada no processo de contratação.

As hipóteses clássicas foram mantidas e aprimoradas. A contratação de fornecedor exclusivo (inciso I), por exemplo, agora exige uma comprovação mais rigorosa, por meio de atestados de entidades competentes, buscando coibir a criação artificial de cenários de exclusividade.

Da mesma forma, a contratação de profissional do setor artístico (inciso II) continua atrelada à sua consagração pela crítica ou opinião pública, um critério que, embora subjetivo, serve de baliza para evitar o puro e simples apadrinhamento.

Hipótese que exige cautelas do gestor e do controlador é a de contratação de serviços técnicos especializados (inciso III), tema que costuma gerar volume considerável de litígios e processos no Poder Judiciário e nos Tribunais de Contas.

Em tais casos, a lei exige a cumulação da natureza singular do serviço com a notória especialização do contratado.

Ou seja, não se trata apenas de contratar um bom profissional, mas de buscar uma expertise para um problema complexo, não corriqueiro nem rotineiro, no qual a confiança e o conhecimento específico do contratado tornam impraticável a disputa entre diversos proponentes.

Outro tema importante tratado pela Lei nº 14.133/2021 é, sem dúvida, a positivação do credenciamento como hipótese expressa de inexigibilidade (inciso IV).

Antes, essa figura era uma construção da doutrina e da jurisprudência, que gerava certa insegurança jurídica aos gestores.

Com sua formalização, o gestor ganhou uma ferramenta poderosa para ampliar o acesso a serviços públicos com respaldo legal e transparência.

O credenciamento é a solução ideal nos casos em que a Administração não pretende escolher o melhor fornecedor, mas, sim, contratar todos aqueles que atendam a determinados critérios, formando uma rede de prestadores à disposição da população.

O exemplo clássico são os serviços de saúde, em que clínicas e laboratórios são credenciados para atender os beneficiários de um plano.

A competição, nesse modelo, não é eliminada; ela é transferida para o cidadão, que escolhe, entre os habilitados, o prestador que melhor lhe convém.

É preciso que fique claro: inexigibilidade não é sinônimo de informalidade ou de ausência de processo.

Ao contrário, por constituir exceção, a contratação direta exige um processo administrativo ainda mais robusto e transparente, capaz de demonstrar, sem margem para dúvidas, o acerto da decisão.

O artigo 72 da nova lei oferece um verdadeiro roteiro para o gestor: a instrução processual deve conter a justificativa da necessidade, a razão da escolha daquele contratado específico e, ponto crucial para o controle externo, a justificativa do preço. A comprovação de que o valor pago é compatível com o de mercado é o que diferencia uma contratação legítima de uma suspeita de sobrepreço.

A publicação do ato que autoriza a contratação direta ou do extrato do respectivo contrato em site institucional do órgão contratante é outro importante pilar que fortalece o controle –não apenas aquele exercido pelos Tribunais de Contas, mas também o social, permitindo que qualquer cidadão fiscalize essas ações do poder público.

A inexigibilidade de licitação é, assim, um instrumento de gestão indispensável.

Rechaçá-la seria engessar a Administração Pública, tornando-a incapaz de responder a demandas específicas e complexas.

A Lei nº 14.133/2021 modernizou suas hipóteses e fortaleceu os procedimentos, oferecendo maior segurança jurídica.

Contudo, a boa utilização desse mecanismo exige do gestor, mais do que conhecimento técnico, probidade e diligência.

Cada passo deve ser justificado, pois a ausência de competição acende um sinal de alerta natural.

O papel dos Tribunais de Contas, nesse cenário, é zelar para que a exceção não se torne uma regra conveniente para escapar do controle público.

A fiscalização deve ser rigorosa na análise dos pressupostos fáticos e na verificação da economicidade, garantindo que a inviabilidade de competição seja real, e não um artifício criado para direcionar contratos.

O equilíbrio entre a prerrogativa de gerir com eficiência e o dever de prestar contas de forma transparente é o que legitima a contratação direta.

A nova lei oferece as ferramentas para isso. Cabe aos gestores usarem-nas com sabedoria e às Cortes de Contas e à população fiscalizá-las com a firmeza que o interesse público exige.

Dimas Ramalho é Conselheiro-Corregedor do Tribunal de Contas do Estado de São Paulo.