O CADE, por seis vezes, reconhece a ilegalidade da cobrança. Em recente acordão, plenário do Tribunal de contas da União se junta a decisão de declarar ilegal a THC2/SSE.
Há mais de 20 anos, operadores portuários criaram uma espécie de pedágio para liberação aos recintos alfandegados de contêineres importados.
Essa cobrança recebeu a alcunha de taxa “THC2” (Terminal Handling Charge 2) pelos recintos alfandegados, justamente por se tratar de um pagamento em duplicidade, relativo à movimentação das cargas, já incluído na tarifa denominada box rate paga pelo armador.
Sem lastro regulatório ou previsão em lei ou contrato, o setor logo percebeu que a imposição da THC2 tinha objetivo claramente anticompetitivo. No Porto de Santos, os operadores pretendiam alijar do mercado os terminais retro portuários, encarecendo o custo e, por consequência, o preço de armazenagem de contêineres nos demais recintos alfandegados.
Ao fazer dessa forma, aumentariam de forma irresponsável e em cascata o custo brasil, o preço de insumos e o preço final ao consumidor.
Ao longo destes mais de 20 anos a Agência Nacional de Transportes Aquaviários (ANTAQ), responsável pela regulamentação do setor, julgou ilegal a cobrança da THC2 (2003).
Porém, em 2010 a Diretoria da ANTAQ, mesmo sob os holofotes de escândalos de favorecimentos de operadores portuários amplamente divulgados pela imprensa, resolveu enfrentar tanto a sua área técnica, como o Conselho Administrativo de Defesa Econômica (CADE) – que havia declarado ilegal a cobrança do THC2 em 2005 – na tentativa de “legitimar” tal cobrança, publicando a Resolução 2.389/2012.
Devido à tamanha confusão causada pela Resolução de 2012, a norma foi submetida à revisão. O resultado foi um processo cujo trâmite conteve estranhezas do início ao fim. Foram observados equívocos procedimentais, desconsideração de opiniões técnicas da própria ANTAQ, manifestações do mercado, do CADE e do Ministério da Economia, que tiveram suas observações simplesmente ignoradas.
O produto dessa revisão, a Resolução Normativa ANTAQ 34/2019, que autorizou a cobrança da THC2 sob a denominação de “Serviço de Segregação e Entrega (SSE)”, que passou, então, a ser questionada por ações judiciais e representações no Tribunal de Contas da União (TCU).
No âmbito do CADE, ao tomar conhecimento da Resolução, o órgão de Defesa 2/3 dos Direitos Econômicos deixou claro que as competências da ANTAQ não se confundem com as suas.
Foi nessa oportunidade que o presidente do Conselho esclareceu: “a mera autorização regulatória não significa que a atividade desempenhada por uma empresa esteja em conformidade com a legislação pertinente. Para que isso ocorra, é imprescindível que haja a cumulação da: (i) autorização regulatória, caso cabível, e da (ii) autorização concorrencial’’.
Sobre este fato, os diretores da ANTAQ foram condenados ao pagamento de multa por deficiência contida em tal Resolução. O CADE vem mantendo seu entendimento quanto à ilegalidade da THC2/SSE pelos últimos 15 anos. Neste período, foram, ao menos, quatro composições distintas do Conselho que apontaram a ilegalidade da taxa do preço. Por seis vezes, o CADE, segundo votos expressos durante sessão de julgamento no
Conselho, declarou que a prática representa riscos de danos irreversíveis ao mercado e infringe a lei da concorrência quanto “ao abuso de poder dominante, advinda da criação artificial da relação monopolística, entre o terminal e importador, e à limitação da livre iniciativa, causada pela discriminação de adquirentes no mercado de armazenagem”, como ressaltou o conselheiro Luiz Baidro.
Assim como Baidro, outros conselheiros do CADE acompanharam o relator Maurício Bandeira Maia, reafirmando a ilegalidade da matéria. Há ainda decisões técnicas de outros órgãos da administração contrárias à cobrança como, por exemplo, a Secretaria de Advocacia da Concorrência e Competitividade (SEAE) do Ministério da Economia.
Na última semana, a maior reviravolta ocorreu com a decisão do TCU na qual o plenário, com a presença dos Ministros Ana Arraes (Presidente), Walton Alencar Rodrigues, Augusto Nardes, Aroldo Cedraz, Bruno Dantas, Vital do Rêgo (Relator) e Antonio Anastasia, além dos Ministros-Substitutos presentes André Luís de Carvalho e Weder de Oliveira, publicou o Acórdão 1448/2022 em processo que tramita desde 2019, que, no mérito, considera procedente a denúncia do TC 015.453/2020-0, em face do desvio de finalidade do ato de expedição da Resolução ANTAQ 72/2022, normativo que permite a cobrança da taxa de Serviço de Segregação e Entrega dos recintos alfandegários independentes pelos terminais portuários, praticado com um fim diverso do previsto no artigo 20, inciso II, alínea “b” e art. 27, inciso IV, da Lei 10.233/2001 e em afronta ao artigo 36, incisos I e IV da Lei 12.529/2011 e ao artigo 4º, inciso 3/3 I, da Lei 13.847/2019.
Em outras palavras, considerou ilegais todos os atos que permitem a cobrança do THC2/SSE e a própria cobrança em si.
A pacificação do assunto encontra-se nas mãos do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nas diversas ações propostas sobre o tema, que não poderá julgar diferentemente daquilo que o TCU, CADE, SEAE, a própria área técnica da ANTAQ e o mercado já declararam: a taxa THC2/SSE era ilegal quando foi criada, é ilegal agora e será sempre ilegal, enquanto produzir efeitos nefastos sobre o mercado concorrencial e aumentar o chamado Custo Brasil.
Bayard Umbuzeiro Neto é vice-presidente & CEO Transbrasa Despachante Aduaneiro e consultor em COMEX.